Налоговые решения, которые больше не работают

Количество судебных споров, связанных с уклонением от налогов, налоговыми схемами, представители бизнеса почти всегда проигрывают. Об этом свидетельствует статистика, обнародованная юридической фирмой «Арбитраж.ру» — из 378 дел, связанных с необоснованной налоговой выгодой, в 294 случаев победу праздновала ФНС. 

Четкое определение: что такое налоговое злоупотребление или необоснованная налоговая выгода в российском законодательстве появилось только с июля 2017 года, когда вступила в силу ст.54.1 НК РФ. Она устанавливает критерии необоснованной налоговой выгоды. Нужно отметить, что их всего два:

• основной целью сделки является неуплата, частичная уплата налогов или зачет/возврат суммы налога (другими словами, любая экономия, связанная с фискальной нагрузкой);
• обязательство по сделке выполняет лицо, которое является стороной договора, заключенного с налогоплательщиком либо лицом, которому данное право передано по контракту или по закону.

Если сделка одновременно соответствует вышеуказанным критериям и налоговой удалось это довести, тогда нужно ждать неприятностей – доначисление налогов и штрафы. Конечно, можно обжаловать решение ФНС в судебном порядке, но статистика говорит сама за себя и не в пользу бизнеса. «85% дел налоговая выигрывает в судах» — слова главы ФНС Даниила Егорова в 2020 году.

Наиболее распространенные типы налоговых злоупотреблений

Анализ сделанный «Арбитраж.ру» показал, что наиболее популярными разновидностями злоупотреблений (на основе выборки из 100 дел, которые прошли апелляцию) являются:

• фиктивность хозопераций;
• проблемные контрагенты (компании однодневки);
• отсутствие реальной коммерческой цели;
• взаимозависимости контрагентов (один учредитель для участников сделки);
• создание схемы налоговой выгоды;
• отсутствие права на фискальные льготы;
• дробление бизнеса (регистрация ИП и фирм, без которых можно обойтись в бизнесе).

Все разновидности поданы в порядке убывания, от самого популярного до того, который меньше всего фигурировал в судебных решениях.

Что не так с судебными решениями по налоговым спорам

Большое количество апелляций связанных с судебными решения по налоговым злоупотреблениям связано с несправедливым подходом ФНС к бизнесу, а именно начисление налогов на весь полученный доход, не учитывая расходы, которые бизнес понес, осуществляя сделку. Компетентные органы, не осуществляя налоговую реконструкцию значительно увеличивают нагрузку на предпринимателей. Ведь имея все данные для расчета, они могут посчитать сколько должен был заплатить бизнесмен, не нарушая законодательства и обязать его доплатить разницу. А так, получается, что компания:

• платит налоги и несет расходы во время осуществления операции, которая признается такой что привела к налоговой выгоде;
• по судебному решению обязана заплатить налог с выручки, полученной от вышеуказанной сделки (без учета расходов на ее проведение: зарплата, доставка, аренда и т.д.);
• по судебному решению обязана заплатить еще штраф и пеню.

Нужно отметить, что в марте 2021 года ФНС все же пересмотрела подход к налоговым доначислениям и признала право на налоговую реконструкцию. Однако нужно еще посмотреть, как это будет действовать на практике.

Реальные судебные решения по делам связанных с налоговой оптимизацией

ФНС выпустила обзор налоговых схем, связанных с международным налогообложением, по которым были доказаны налоговые злоупотребления (№ СА-4-7/8448@ от 06.05.2019). Давайте рассмотрим основные моменты указанного документа:

Фактическое право на доход

Суть спора	Результат
ООО выплачивало дивиденды юрлицу на Кипре применяя ставку согласно договору об избежании двойного налогообложения	Компания не вела реальной коммерческой деятельности и переводила прибыль дальше в офшоры.Налоговики доказали кондуитный характер кипрской компании и рассчитали налог у источника по ставке 15%
ООО платило дивиденды юрлицу в Нидерландах, удерживая налоги у источника по ставке 5%	Данные, полученные в ходе международного обмена финансовой информацией показали, что компания в Нидерландах не была фактическим получателем дохода, а перечисляла деньги дальше – турецким юрлицам. В суде было принято решение применить ставку 10% в соответствии с Конвенцией заключенной с Турцией. В данном случае была использована концепция сквозного подхода
АО выкупило в офшорной компании на Сент-Невисе свои акции, которые ранее ей же продала. Подобные сделки не облагаются налогами	Офшорная компания не была признана фактическим получателем дохода, так как контроллером АО и компании на Сент-Невисе был один и тот же российский резидент. Продажа с последующим выкупом акций была признана схемой по переводу прибыли в офшор. В итоге доход был переквалифицирован в дивиденды с соответствующими фискальными обязательствами
ООО по условиям договора обязано было выплатить кипрской компании проценты по займу. Однако по просьбе кредитора деньги были перечислены на счет агента в Израиле	ФНС доказало, что кипрская компания не являлась фактическим получателем дохода. В этом им помогла информация из Bureau van Dijk

Для того, чтобы сторону международной сделки не посчитали кондуитной компанией необходимо не только иметь письмо подтверждение с подробным описанием компании, ее налогового статуса, основных средств, персонала, виду деятельности, необходимо также предоставить документальные доказательства:

• реальной предпринимательской деятельности (договора аренды, свидетельства права собственности на основные средства, трудовые договора с персоналом, выписки с банковских счетов, контракты с контрагентами);
• права распоряжаться полученным доходом (учредительные документы, в которых нет ограничений на управление и распоряжение доходом).

Нужно учесть, что основными признаками кондуитности юрлица являются:

• отсутствие других источников дохода;
• отсутствие реальной коммерческой деятельности;
• отсутствие права распоряжаться доходом.

Отсутствие фактического права на доход не разрешает воспользоваться льготной ставкой по международному договору. Указанное правило несколько смягчает концепция «сквозного подхода», но не всегда суд может ее учесть.

Тонкая капитализация

Суть спора	Результат
АО выплачивало проценты по займу взаимозависимой кипрской компании	ФНС доказало, что задолженность была контролируемой и переквалифицировали проценты на дивиденды. Льготная процентная ставка по налогу у источника не применялась так как не было доказано, что кипрская компания является фактическим получателем дохода
АО выплачивало проценты взаимозависимой компании на Кипре	Проверяющие признали задолженность контролируемой относительно материнской компании в Австрии и переквалифицировали проценты в дивиденды. Однако было разрешено применить льготную ставку по Конвенции с Австрией (5%)
Мажоритарным акционером АО была российская компания, которая в свою очередь принадлежала кипрской. АО взяло кредит в российском банке под поручительство российской материнской компании	ФНС признало кредит контролируемым и исключил проценты из расходов, тем самым увеличив налогооблагаемую базу. Причина решения: АО и российская компания входят в группу с иностранным материнским юрлицом
АО платило проценты по займу другому российскому обществу. Оба юрлица были аффилированы с офшорной компанией на Британских Виргинских островах	Налоговая признала задолженность контролируемой и увеличила налогооблагаемую базу на сумму выплаченных процентов

Правило о тонкой капитализации устанавливает критерии, по которым проценты по займам/кредитам можно переквалифицировать в дивиденды с соответствующими фискальными обязательствами.

Контролируемой задолженностью является непогашенная задолженность российской компании перед иностранной которая является взаимозависимой. При этом, если:

размер кредита/займа/другого обязательства – больше чем в 3 раза разницы между активами и собственным капиталом по последней финотчетности,

тогда максимальный размер процентов, которые можно отнести на расходы рассчитывается следующим образом:

1. Все проценты по кредиту/займу делятся на коэффициент капитализации.
2. Коэффициент капитализации = Непогашенная контролируемая задолженность / (Собственный капитал, соответствующий доле иностранной компании x 3).

Фактические проценты превышающие указанную величину приравниваются к дивидендам с вытекающими налоговыми последствиями.

Налоговые злоупотребления

Суть спора	Результат
ООО оплачивало за консалтинговые услуги канадской компании. Доход от активных услуг не облагается налогом у источника	ФНС переквалифицировало услугу доход с активного на пассивный, доначислила налог на прибыль на доход без учета расходов. Потом еще раз начислили налог на прибыль у источника для иностранной компании
ООО платило по договору за услуги турецкой компании. Данные расходы были переквалифицированы на дивиденды	Компания не смогла предоставить адекватные акты приема-передачи, акты выполненных работ, расчеты и калькуляции, что свидетельствовало о нереальности оказанных услуг
АО внесло акции дочерних юрлиц в капитал кипрской компании. Последняя в свою очередь их продала другому российскому юрлицу. Полученные деньги кипрская компания перевела на счет материнской компании как безвозвратную финансовую помощь	Данная сделка была расценена как желание получить налоговую выгоду через реализацию ценных бумаг с помощью посредника
ООО просрочило выплату дивидендов юрлицам на Кипре. Акционеры потребовали возместить убытки, которые возникли по причине падения рубля в указанный период. ООО возместило убытки выплатив дивиденды в EUR по старому курсу, соответственно увеличив расходы в рублевом эквиваленте.	Инспекторы исключили разницу в курс из убытка, тем самым увеличив налогооблагаемую базу. Суд их поддержал, так как все компании и ООО управлялись одним российским резидентом

Суть данного нарушения заключается в желании налогоплательщика получить налоговую выгоду, которая по сути и является основной целью проводимой сделки. НК РФ не запрещает предпринимателю вести свою деятельность по своему усмотрению. Однако если он целенаправленно реализовал схему с целью получения налоговой выгоды, а не для достижения конкретного экономического эффекта, тогда налоговая может доначислить налог и штрафы. Главной задачей фискального органа в подобных случаях является доказательство искусственности сделки.

Налоговая оптимизация бизнеса – это не запрещенные действия, если они соответствуют законодательству и осуществляются не во вред государственному бюджету. Однако как правильно реализовать решения позволяющие сэкономить на налогах и тем самым не увеличить налоговые риски? Решать подобные задачи самостоятельно без опыта и знаний невозможно, да и не рекомендуется, так как можно нанести непоправимый вред бизнесу. Обратившись к нам, вы получите квалифицированную помощь в решении задач самой разной сложности. Наши юристы обладают колоссальным опытом и знаниями в международном налоговом планировании. Записывайтесь на консультацию, отправляйте нам контактные данные на электронную почту: info@offshore-pro.info или в онлайн-чат, и мы свяжемся с вами в кратчайшие сроки.