Как доказать, что обратный выкуп акций в офшорной компании не уклонение от налогов

Процедуру обратного выкупа акций в России начали активно обговаривать в 2018 году, когда Седьмой арбитражный апелляционный суд вынес решение в пользу ФНС, посчитав сделку buy-back у акционера-офшорной компании схемой по уклонению налогов. Суть сделки заключалась в том, что компания из Сент-Китс и Невиса выкупила все акции российского АО, а потом продала ему обратно. В ходе выездной проверки ФНС пришла к выводу, что АО не выполнило обязательства налогового агента, не удержав налог с доходов, полученных иностранным участником. Как результат – АО обязано заплатить крупную сумму, состоящую из штрафа, пени и доначисленного налога. Давайте же разберемся, как избежать подобной неприятной ситуации.

Что такое обратный выкуп акций

Обратный выкуп акций или buy-back является достаточно популярной процедурой среди иностранных юрлиц, в том числе офшорных. Выкупив ценные бумаги у акционеров, организация-эмитент увеличивает спрос и тем самым повышает их стоимость. Обычно выкуп акций осуществляется по следующим причинам:

• наличие свободных средств, которые владельцы компании хотят направить на выкуп ценных бумаг, а не на развитие отдельных направлений бизнеса, таким образом удается избавиться от избыточной ликвидности;
• с целью избежать поглощения другой компанией. Большое количество акций на рынке снижает их стоимость, что автоматически повышает риск их выкупа и смены владельца;
• повышение котировок, выкуп акций способствует росту цен и тем самым повышает спрос. Обычно осуществляется, когда руководство компании считает, что рыночная стоимость компании занижена;
• с целью мотивации менеджмента. Выкупая ценные бумаги у мелких акционеров и передавая их менеджерам, увеличивается лояльность руководства к компании;
• получить прибыль от сделки – продав акции по высокой цене, а потом выкупив – по низкой;
• получить налоговые льготы при выплате дивидендов.

Компании обычно объявляют о процедуре buy-back, когда их котировки занижены, таким образом стимулируя спрос на акции. Однако, не редкость проведения обратного выкупа и на высоких котировках. Последний вариант является хорошей альтернативой выплаты дивидендов, так как дает возможность инвесторам вернуть вложения с прибылью. Нужно отметить, что процедура обратного выкупа может принести прибыль инвесторам или эмитенту, соответственно она облагается налогами. Процедура декларирования дохода полученного подобным образом отличается в зависимости от национального законодательства.

Варианты процедуры обратного выкупа акций

Существует три варианта buy-back:

Выкуп на открытом рынке (open-market purchase)

Обратный выкуп на открытом рынке популярный способ вернуть свои акции. Компания-эмитент объявляет о решении осуществить выкуп ценных бумаг, после чего составляется и подается заявка, в которой содержатся основные параметры сделки. Покупка акций осуществляется либо на всех фондовых рынках, либо на конкретном. Длительность buy-back на открытом рынке – от нескольких месяцев до лет, все зависит от количества и стоимости ценных бумаг.

Тендерный выкуп по фиксированной стоимости (self-tender order)

Акционеры могут принять решение о выкупе акций путем проведения тендера. Они устанавливают фиксированную цену, по которой будет осуществляться покупка ценных бумаг. Благодаря тендеру, удается выкупить крупные объемы акций за относительно короткий срок. Все потому, что обычно в таких случая озвучивается более высокая, чем рыночная цена, которая действует в течение конкретного периода. Если количество желающих продать акций, превысит планируемый объем – компании придется удовлетворить все заявки.

Голландский аукцион (Dutch-auction)

Указанная процедура предусматривает размещение эмитентом заявки на выкуп, где указывается минимальная и максимальная цена акций. После чего, владельцы ценных бумаг выставляют свои заявки указывая желаемую стоимость, в предусмотренном диапазоне. Затем эмитент начинает скупать акции начиная с наименьшей цены.

Кроме вышеуказанных вариантов, существует еще обратный выкуп ценных бумаг по требованию. Суть его заключается в том, что компания обязана при запросе выкупить назад все проданные акции.

Что компания делает с ценными бумагами

Выкупив акции, юрлицо берет их себе на баланс. По ним дивидендный доход не выплачивается, они не дают право голоса и право на имущество во время ликвидации юрлица. Выкупив акции, на эмитента ложатся дополнительные обязательства – он должен в течение года их продать по рыночной цене или же аннулировать тем самым уменьшив уставной капитал. Однако передача купленных ценных бумаг на баланс дочерней компании, дает и право голоса и право на дивиденды, да и обязательство по продаже нивелируется.

Какая польза от обратного выкупа для акционеров

• выкуп акций увеличивает спрос и повышает цену, что дает возможность акционеру продать их дороже;
• уменьшение количества ценных бумаг, увеличивает размер прибыли на акцию, что также выгодно акционерам.

В целом обратный выкуп акций является свидетельством положительных тенденций, за исключением случаев, когда выкуп осуществляется за кредитные средства или причиной выкупа становятся внутренние разногласия внутри компании.

Недостатки обратного выкупа акций

Buy-back может иметь для владельцев ценных бумаг и негативные последствия:

• искусственное снижение стоимости акций с целью их выкупа по заниженной цене;
• деньги не направляются на развитие компании;
• попытка поднять котировки акций при плохом состоянии дел в компании.

Buy-back, налоговые обязательства и льготы

Процедура обратного выкупа акций не только влияет на котировки компании на фондовой бирже, а и предусматривает налоговую нагрузку, если в ходе ее реализации акционер или эмитент получил прибыль. Например, при выкупе акций непубличной компании у акционера может возникнуть маржинальный доход, который он обязан самостоятельно задекларировать и уплатить с него налоги. Размер налогооблагаемой базы определяется просто – от доходов вычитаются издержки, связанные с покупкой и хранением ценных бумаг: комиссии, депозитарные сборы. Однако сторона, выступающая налоговым агентом, не знает о величине расходов держателя акций, поэтому ей необходимо предоставить доказательства:

• выписки с брокерских счетов;
• квитанции об уплате комиссий;
• договора об обслуживании брокерского счета.

В соответствии с НК РФ налоговым агентом выступает российская компания, делающая платеж в пользу иностранной. Если последняя в ходе операции получает прибыль, тогда необходимо удержать налог на прибыль с нерезидентов у источника выплаты.

Российское законодательство обязывает участников сделки независимо от ее результата – убыток или прибыль представить декларацию. Последний вариант также предусматривает обязательную уплату налога, если нет льгот.

Какие льготы могут получить инвесторы при buy-back

В частности, в НК РФ предусмотрено ряд налоговых льгот для инвесторов:

• доход от продажи акций, купленных после 01.01.2011 и которыми владели более 5 лет не облагаются налогом;
• на акции, которые были приобретены после 01.01.2014 и находились в собственности более 3 лет дают право на налоговый вычет в размере 3 млн. рублей за каждый год владения;
• в случае убытка в ходе операции обратного выкупа инвестор освобождается от уплаты налога, однако декларацию ему нужно все равно подать.

Buy-back в российской реальности

Вернемся к резонансному решению Апелляционного суда. Без его разбора не удастся защитить свой бизнес от подобных неприятностей.

Суть дела заключается в следующем: российская компания продала, а потом выкупила все акции в офшорной компании на Сент-Китс и Невис. Основные положения сделки, которые привели к неприятному судебному решению:

• компания зарегистрирована в офшорной стране Сент-Китс и Невис;
• согласно ст. 309 п. 1 подпункт 2 НК РФ российская компания является налоговым агентом и обязана удержать налог у источника при выплате дохода иностранной компании;
• у российской компании в отчетности зафиксированы значительные остатки нераспределенной прибыли, что позволило ей осуществить выкуп акций по завышенной стоимости, и таким образом перевести всю прибыль в офшор;
• российская компания, осуществляя обратный выкуп акций в офшорной компании руководствовалась п. 2 ст. 309, которая предусматривала освобождение от налогообложения доходов полученной иностранной организацией, которые не приводили к образованию постоянного представительства;
• фактическим владельцем российской и офшорной компании выступает одно и то же физлицо;
• компания в офшоре не имела фактического права распоряжаться прибылью;
• российская компания длительный период не распределяла дивиденды;
• единственным источником доходов офшорной компании, являлись доходы от российской компании.

Условно говоря, иностранная компания имела все признаки юрлица, которое не имеет фактического права на доход.

Когда обратный выкуп не считается уклонением от уплаты налогов

Увеличить свои шансы на успешную реализацию buy-back и отсутствие замечаний в налоговой удастся при соблюдении следующих условий:

• наличие большого числа акционеров;
• выкуп акций осуществляется в некоторых акционерах и продаются третьим лицам, что свидетельствует о смене структуры владения, а не о распределении прибыли;
• документальное подтверждение экономической целесообразности сделки.

Обычно целью обратного выкупа акций является повышение котировок (для публичных компаний), укрепление позиций крупных акционеров, стимуляция мотивации руководства компании. Если это удастся доказать, тогда ФНС не сможет обвинить в уклонении налогов. Важно при осуществлении обратного выкупа акций даже в офшорной компании, соблюсти следующие моменты:

• юрлицо-эмитент и юрлицо-инвестор не принадлежали одним и тем же лицам;
• иностранная компания, в том числе из офшора, имела фактическое право на доход, что доказывается учредительными документами, выписками по счету, документами подтверждающими реальную экономическую деятельность.

Обеспечить правильное выполнение всех этапов процедуры обратного выкупа акций в текущей российской реальности, когда любая сделка, где задействована иностранной компания, расценивается ФНС как уклонение от уплаты налогов, удастся только с помощью опытных юристов. Вероятность успешной самостоятельной реализации подобных решений возрастает при наличии большого практического опыта и крупного багажа знаний, как о российском, так и иностранном корпоративном законодательстве, в противном случае сделка чревата большими налоговыми рисками. Обратившись к нам, вы нивелируете налоговые риски так как наши сертифицированные юристы обладают всеми необходимыми знаниями и опытом в решение задач, где задействованы иностранные компании, любой сложности. Пишите нам в онлайн-чат, отправляйте контакты на электронную почту info@offshore-pro.info и мы свяжемся с вами в кратчайшие сроки.