Бенефициары и бенефициарные владельцы: в чём разница?

В мире оффшоров часто упоминаются термины «бенефициары» (Beneficiaries) и «бенефициарные владельцы» (Beneficial Owners). Эти термины зачастую используются как синонимы, но это неверно – это не одно и то же. В этой статье мы объясним разницу.

Происхождение терминологии имеет разные корни:

• Бенефициары (Beneficiaries, Beneficiarу) – это понятие из трастового законодательства, которое развивалось столетиями. Бенефициарами траста являются люди, которые являются получателями распределения активов или дохода траста.
• Beneficial Owner – это более современный термин, который связан с развитием Антиотмывочного (AML) и антитеррористического законодательства в последние 20-30 лет.

Иногда, как вы увидите с этой статье далее, случается конфликт между старым трастовым законодательством и современными законами AML. Это делает крайне тяжёлым процесс определения Конечного бенефициарного владельца (Ultimate Beneficial Owner) компаний, трастов, фондов и т.п.

Юридическое и бенефициарное владение компаниями

Начнём с факта, который должен быть ясен всем: у каждой компании есть один или несколько юридических владельцев (legal owner). В классических акционерных обществах таковыми являются акционеры (shareholders). В LLC акций нет, но есть Участники (Members). Имя юридического владельца зачастую записано на акциях или сертификатах владения, которые выпускает компания. Юридическими владельцами могут быть физические и юридические лица.

В целом всё понятно, но как известно, с годами возникло желание замаскировать владельца компании, поставив в документы «номинального» владельца. Номинал (nominee) – это лицо, чьё имя указано на акциях компании, но который не является «настоящим» владельцем. Зачастую это делается из совершенно невинных побуждений: большинство регистров компания является публично доступными. Мы верим в право человека на сохранение приватности. 

Если какая-то любопытная третья сторона хочет получить информацию о чужом частном финансовом бизнесе, она должна обосновать своё желание. Те, кто рутинно занимается своими обычными делами, не должен оправдывать свое стремление к финансовой конфиденциальности. Это основное право человека.

В некоторых случаях, конечно, люди стремятся скрыть своё имя из тёмных побуждений – например, для уклонения от налогов или отмывания нелегальных средств. С течением времени вырос запрос на прозрачность, обычно от тех людей, которые бедны, но вместо того, чтобы зарабатывать своё состояние, предпочитающих завидовать чужому успеху.

Когда номинал хранит акции другого лица, независимо от того, это задокументированное формальное соглашение, устная договорённость или крепкое рукопожатие, по факту создаётся базовый траст. Согласно общему праву, в этом случае права обеих сторон защищаются.

Базовый концепт траста состоит в том, что «юридическое владение» (владелец) и «бенефициарный владелец» (выгодоприобретатель) разделены. Бенефициарные владельцы имеют право наслаждаться выгодами имущества, в то время как юридическое владение обозначает просто быть признанным владельцем имущества.

Общее право, используемое в США и Великобритании, понимает и разделяет эти две формы владения, но правовая система гражданского права во многих странах признаёт только одну форму – юридическую. В некоторых странах с гражданским правом номинальные соглашения являются незаконными. 

Концепт «Бенефициарного владельца» (Beneficial Owner) становится актуальным, когда мы говорим о номинальном владении. Технически бенефициарного владельца можно назвать «настоящим» владельцем, а номинала – «юридическим владельцем».

Если мы говорим о структуре компаний, через которые владеют активом, то используется термин «Ultimate Beneficial Owner» (UBO, Конечный Бенефициарный Владелец). UBO является тот, кто стоит на самой вершине пирамиды. В такой системе бенефициарным владельцем может быть компания, но конечным бенефициарным владельцем – только физическое лицо.

Антиотмывочное законодательство (AML) требует, чтобы банки, профессионалы, трастовые компании и похожие участники рынка, знали и документировали, кто является Конечным бенефициарным владельцем (как и юридическим владельцем) компаний, с которыми они сотрудничают. Это делается для того, чтобы плохим участникам было сложнее действовать, поскольку их, когда они идентифицированы, скорее поймают на нарушении.

Внимательные читатели могут поспорить и сказать, что бенефициарные владельцы – это то же самое, что бенефициары простого траста, который создаётся при использовании соглашения о номинальных услугах, но ни при каких условиях нельзя сказать, что компания сама по себе имеет бенефициаров.

Бенефициарное владение для целей налогообложения в США

Почему вам, если вы не являетесь гражданином США, стоит думать об американских налогах? Просто потому, что почти каждый банк в мире попросит вас заполнить форму W8 или её эквивалент при открытии счёта. Существуют разные типы формы W8 для физических лиц, компаний и трастов.

Официальное название формы W8: Certificate of Foreign Status of Beneficial Owner for United States Tax Withholding and Reporting (Свидетельство об иностранном статусе бенефициарного владельца для удержания налогов и отчетности в США).

Важно отметить, что Бенефициарное владение для целей налогообложения в IRS (американской налоговой службе) отличается от общемирового определения Бенефициарного владения в рамках Антиотмывочного законодательства.

В ответах на вопросы от IRS, на вопрос «Кто такой бенефициарный владелец?» дан ответ:

Бенефициарными (фактическим) владельцем дохода обычно является лицо, которое обязано (согласно налоговым принципам США) включать выплату в валовой доход в налоговой декларации.

Если читать дальше, то становится ясно:

• Они говорят только о доходе, но не о владении компанией;
• Бенефициарным владельцем может быть компания или другая юридическая форма, которой необходимо подавать налоговую декларацию. В этом случае это не обязательно должно быть физическое лицо.

В дальнейшем держите в уме, что при открытии оффшорного банковского счёта, вам может потребоваться задекларировать одного бенефициарного владельца в форме W8 и другого в формах AML – потому, что в разных странах и компаниях по-разному определяют понятие бенефициарного владельца и конечного бенефициарного владельца. 

Трасты и фонды не имеют владельцев

По трастовому законодательству, ни трасты (trusts), ни фонды (foundations) не имеют владельцев, ни бенефициарных владельцев.

Траст по-простому – это действующий контракт, который передаёт определённые права на определённое имущество от одного участника (Settlor, основатель траста), к другому, которого называют трасти (trustee), с целью получения пользы одним бенефициаром или несколькими бенефициарами.

Сравните это, к примеру, с соглашением купил-продажи недвижимости. Соглашение купли-продажи передаёт права на собственность, но соглашение само по себе не имеет владельца. У траста то же самое.

Другая интересная аналогия для тех, кто знаком с технологией блокчейн: траст — это своего рода вручную выполненный смарт-контракт. Смарт-контракт самоисполняется в блокчейне: поэтому, когда выполняются определённые условия, процесс запускается автоматически, например, моментально или через некоторый промежуток времени.

В случае с трастом, когда случается триггерное событие (смерть Основателя траста является классическим триггером), тогда трасти юридически обязан выполнить последующие действия, которые прописаны в трастовом соглашении (trust deed), например, начать распределение среди бенефициаров. Опять же, мы видим, что трасты сами по себе не могут иметь владельцев – только активы, которые находятся в трасте, могут иметь владельцев.

Фонды (foundations) с другой стороны основаны на гражданском праве. Закон о фондах присваивает юридическое лицо определённым активам или имуществу, которое управляется Советом в пользу Бенефициаров. У фонда тоже нет владельцев – по-простому, он владеет сам собой и имуществом внутри себя.

«Недостаток владельцев» в некоторых случаях очень путает людей. Некоторые думают, что «злодеи-богачи» и олигархи «владеют» оффшорными трастами. Никто не может владеть трастами, но без сомнений люди могут управлять трастами. Хорошая известная фраза в индустрии звучит так: «состоятельные люди не владеют великим богатством – они просто его контролируют».

К сожалению, под давлением политиков, Антиотмывочное законодательство старается идентифицировать «бенефициарных владельцев» трастов, фондов и других похожих структур, например, endowments или settlements. 

Бенефициарное владение и Люди со значительным контролем

Термин «Бенефициарный владелец» применимо к трастам и фондам является юридически некорректным. Дух и задача закона – определить персону или персон, которые контролируют конкретные активы.

Стоит сказать, что многие страны, в том числе крупнейшие юрисдикции по предоставлении трастовых услуг, например, Люксембург, пытаются так сделать. В свежем AML-законе Люксембурга используют следующее определение «бенефициарного владельца» для компаний и трастов: «любое физическое лицо (лица), которые в конечном счёте контролируют клиента и/или физические лица, в пользу которых совершаются транзакции или совершается активность».

Это определение запутывает ещё больше, потому что излишне разбивает определение «бенефициарного владения» до конкретных транзакций и деятельности. Поставьте себя на место бедного комплаенс-офицера в банке в этот момент: этого недостаточно, чтобы определить, кто же является UBO компании, потому что компания может выступать агентом для третьей стороны в конкретных транзакциях – для того, кто является бенефициарным владельцем только одной транзакции.

Нагляднее использовать терминологию Великобритании в этом вопросе. В Великобритании нет регистра бенефициарных владельцев, но есть регистр «Лиц со значительным контролем» (Persons of Significant Control», PSC). PSC гораздо легче понять, поскольку он гораздо точнее, будучи более общим. Понятие PSC может быть использовано по отношению к тем, кто контролирует компании, фонды, трасты и другое.

Если дело доходит до суда, то становится понятно, что суть антиотмывочного законодательства в том, чтобы идентифицировать тех людей, которые принимают решения и контролируют активы или бизнес из-за кулис. Вбрасывание «владения» в уравнение, как и использование терминологии из трастового законодательства без контекста лишь путает обычного человека. Как мы говорили выше: состоятельные люди не владеют богатством, они им управляют!

Теперь, когда мы пояснили терминологию, посмотрим, могут ли термины бенефициарный владелец, UBO и PSC использоваться как взаимозаменяемые. 

Может ли компания иметь номинального бенефициарного владельца?

Короткий ответ – нет. Термин «номинальный бенефициарный владелец» намеренно вводит в заблуждение. Если кто-то обращается в банк и утверждает, что является конечным бенефициарным владельцем, хотя на самом деле он действует от имени третьего лица, то обе стороны лгут и вполне могут совершить преступление, в зависимости от законодательства AML в рассматриваемой юрисдикции.

Что насчёт длинного ответа? Как мы уже видели выше, закон Люксембурга среди прочих признаёт факт, что кто-то может быть истинным конечным бенефициарным владельцем компании, но при этом осуществлять транзакции, которые принадлежат кому-то ещё. Это абсолютно верно, и более того, это нормально для коммерческой практики, которой сотни лет. Это основано на концепте агентского законодательства и учитывается налоговой системой любой страны. Одной компании разрешено выставлять счета и проводить транзакции в интересах другой компании, и эти отношения могут быть открытыми и закрытыми. 

Мы заметили, что «сдача компании в аренду» становится с годами всё популярнее. Для примера: Василий Пупкин владеет компанией «ООО РогаКопыта». Он акционер, единственный подписант по банковскому счёту, живёт в стране регистрации, общается с бухгалтерами, аудиторами, налоговиками и банкирами. Иногда путешествует по бизнес-встречам и подписывает документы.

Василий Пупкин подписывает сделку с Иваном Ивановым, суть которой в том, что Иван Иванов арендует компанию на помесячной основе, как обычно арендуют квартиру. Пока Иванов платит аренду, он может использовать компанию так, как захочет. Возможно, аренда рассчитывается как комиссия с оборота компании в месяц.

В этом соглашении нет ничего противозаконного: понятно, что Василий Пупкин является Конечным бенефициарным владельцем (UBO), потому, что если Иван Иванов откажется от арендной сделки, то «РогаКопыта ООО» останутся компанией Пупкина. Он может сдать её в аренду кому-то другому в следующем месяце. Так же Василий Пупкин берёт на себя определённый риск, потому что именно его шея окажется на плахе, если что-то пойдёт не так с транзакциями его клиентов. 

Это сложная сфера законодательства, которая требует специальных рекомендаций. Но мы можем сказать, что модель «сдача компании в аренду» активно используется в международной торговле. Вот пара примеров:

• Фрилансеры и цифровые кочевники (digital nomads), которым нужна официальная компания для приёма платежей за свои услуги
• Оффшорные компании, которым нужен оншорный адрес и банковский счёт для приёма платежей
• Компании электронной коммерции, которые зарегистрированы в оффшоре, но которым требуется другие агентские компании в различных юрисдикциях, чтобы соответствовать требованиям карточных мерчант-аккаунтов.

Идентификация UBO или PSC для траста или фонда

Траст или фонд не могут иметь владельца, поэтому искусственное «создание» такого, чтобы соответствовать требованиям AML всегда будет связано с определёнными трудностями. К тому же, такое требование создаёт возможности для отмывания средств.

Но если вернуться к идее, что на самом деле закон стремится определить лицо со значительным контролем, то тогда вещи становятся на свои места. Для опытного комплаенс-офицера здесь всё ясно, но вы можете оказаться не столь удачливым и попасть на сотрудника, который идёт «по списку» и который использует нелогичные требования из мануалов и книг правил, где требуется определить PSC или UBO для траста или фонда.

Так кто же является лицом со значительным контролем в случае траста или фонда? Здесь нет однозначного и подходящего на все случаи ответа. «Бенефициарное владение» должно определяться в индивидуальном порядке, глядя на конкретный траст или фонд.

В большинстве случаев, когда пытаются определить контролирующее лицо траста, то первым проверяют Основателя (Settlor). Это активы основателя и именно он осуществил некоторую степень контроля над имуществом, когда создавал траст. Однако какая степень контроля у него есть на самом деле? А что делать, если основатель уже мёртв?

Также возможна ситуация, в которой реальный основатель траста нанял стороннего человека, чтобы организовать траст от его лица. В итоге у нас своего рода «номинальный» основатель траста, у которого нет никакого контроля.

Что насчёт Защитника (Протектора, Protector)? Протекторы – относительно новое решение в трастовом законодательстве. В некоторых случаях они могут осуществлять большой контроль: накладывать вето на решение трасти или даже заменять действующего трасти на нового. С другой стороны, нет обязательного требования назначать Протектора.

А бенефициары? Существует огромная разница между бенефициарами и бенефициарными владельцами. И хотя в некоторых трастах бенефициары имеют контроль и влияние, в других бенефициары могут быть в принципе не в курсе, что они – бенефициары. Или они могут ещё не родиться. Это распространённая ситуация, когда бенефициарами назначают правнуков, в случае, траста, действующего через поколение (generation-skipping trust). 

Аналогичный анализ применим к фондам. Определение бенефициарного владельца должно всегда происходить в индивидуальном порядке.

Когда трасти является конечным владельцем или контролирующим лицом траста?

В трастовой структуре трасти удерживает активы для кого-то другого. Будет неточно называть трасти во всех случаях Бенефициарным владельцем. При этом зачастую трасти можно назвать лицом со значительным контролем (PSC) – ведь он принимает решения относительно траста.

Что делать, если основатель создал безотзывный траст и отошёл в мир иной? Может не быть Протектора. Бенефициарами могут быть новорождённые дети или вообще класс «будущие потомки Мистера и Миссис Икс» или «будущие выпускники Гарварда». 

В этом случае трасти точно единственное лицо, которое можно считать UBO/PCS. Однако Лицо со значительным контролем (PSC) – это точный термин, а вот UBO – вводящий в заблуждение.

Но всё же есть случаи, когда Трасти можно причислить к Конечным Бенефициарным владельцам. Например, в случае сербского Endowment, похожего на траст: согласно сербскому законодательству, бенефициарным владельцем считается Менеджер (аналог трасти).

Заключение

В целом, теперь вы понимаете, путаница происходит не только в терминологии, когда мы говорим о бенефициарах и бенефициарных владельцах. Присутствует существенная разница между различными юрисдикциями. Эту разницу можно использовать как часть при креативном планировании и создании структур для защиты анонимности. С другой стороны, в ней хватает юридических нестыковок, которых следует избегать. Как говорится: Действуйте осторожно и обращайтесь за профессиональным советом!

Если вы хотите более подробно обсудить этот вопрос с нашими экспертами, агентами по созданию компаний и рекомендованными юридическими фирмами, пожалуйста, свяжитесь с нами, написав по адресу info@offshore-pro.com или используя мессенджеры в шапке.