Сегодня мы расскажем читателям портала Internationalwealth.info о таких правовых инструментах защиты активов и бизнеса в Казахстане, (далее – капитал и /(или) активы) как частный фонд и траст или трастовое соглашение. Мы не будем касаться природы происхождения и понятия этих инструментов, так как любой сможет это сделать путём поиска в сети интернет или в разделе портала Internationalwealth.info – Трасты и Фонды. Мы остановимся на том, как можно использовать эти инструменты применительно к казахстанскому бизнесу, т.е. нас интересует практическое использование трастов и фондов в Казахстане.
Правовая природа этих инструментов состоит в том, чтобы защитить капитал при любых рисках, связанных, в первую очередь, с юридическим преследованием собственника. В частности, это защита от кредиторов, включая юридические претензии и судебные иски со стороны каких-либо правительственных органов, особенно фискальных. Данный институт защиты капитала пришёл из англо-саксонской правовой системы, поэтому он не имплементирован в отечественную правовую систему. Но существуют определенные инструменты в национальной правовой системе, в которых можно отметить определённую схожесть.
К примеру, частный фонд по законам Лихтенштейна и Панамы является юридическим лицом, при этом учредитель фонда, т.е. фактический собственник может выступить учредителем фонда через номинальных лиц (физических и (или) юридических), таким образом достигается обезличенность реального учредителя-собственника фонда. В Казахстане параллель можно провести с законом «Об инвестиционных фондах» (далее – Закон о фондах). Так, по национальному праву можно создать акционерный инвестиционный фонд (далее – инвестиционный фонд), т.е. собственник принимает решение о создании такого фонда, при этом здесь также можно достичь определённой обезличенности, если использовать вместо себя номинальных акционеров. Большинство так и поступает, ставя акционерами вместо себя родственников, либо используя офшорные компании. В принципе Закон о фондах отчасти для этого и создавался, чтобы обезличить, «скрыть» реальных собственников. Далее, частный и инвестиционный фонды должны иметь стороннего управляющего активами, этим юридически достигается «независимость» учредителя (акционера) фонда собственно от имущества фонда. Со стороны получается, что собственник учредил фонд и внес капитал, а управление осуществляют сторонние органы, в случае с частными фондами – это совет фонда, управляющие фондом, а применительно к инвестиционным фондам – это управляющие компании, которые являются независимыми юридическими лицами, подлежащими лицензированию со стороны регулятора. Инвестиционный фонд и сам может получить лицензию на управление активами, но в таком случае возможно отсутствие экономической целесообразности в создании инвестиционного фонда, т.к. затраты на содержание и администрирование инвестиционного фонда могут превысить доходы получаемые самим фондом.
Следующий момент это – контроль над капиталом фонда реальным собственником и как он достигается? Думаю, всем понятно, что реальный собственник никогда, пока он, юридически выражаясь, дееспособен, не захочет выпускать управление и контроль над активами из своих рук. Поэтому как на «западе», так и у нас придумали способы обходить «необходимую» формальность в разделении собственника между активами и управлении этими активами. Применительно к частному фонду, сам реальный собственник на вполне законных основаниях может входить в число управляющих этим фондом и, соответственно, назначать других управляющих членов фонда. Применительно к инвестиционным фондам Казахстана ситуация сложнее, по причине того, что и инвестиционный фонд, и управляющая компания являются подотчётными организациями перед регулятором, а также предоставляют списки своих аффилированных лиц. Все организуется проще. Руководство, а чаще – собственники инвестиционного фонда и управляющей компании договариваются либо письменно, тогда это будет «сейфовый» договор (в реальности не имеющий законную юридическую силу), либо заключают «джентельменское» соглашение, что инвестиционный фонд будет находиться под формальным (юридическим) управлением у управляющей компании, а фактические решения будут приниматься собственниками (руководством) инвестиционного фонда. Такие инвестиционные фонды принято называть «парковочными», за «парковку» управляющая компания получает своё вознаграждение. Таким образом, как мы видим как при использовании частных фондов, так и при использовании инвестиционных фондов можно достичь: во-первых, анонимности, а во-вторых контроля над активами.
Теперь, рассмотрим главный вопрос – это защищенность капитала. В случае, если собственник активов попадёт в ситуацию, когда его будут преследовать кредиторы, в том числе фискальные органы, которые будут заинтересованы доказать принадлежность активов собственнику, что получится? Как показывает практика, в современном мире очень сложно скрыть реального собственника, особенно если за ним «охотится» фискальная и правовая система отдельного правительства и государства. В случае с казахстанским инвестиционным фондом, самым большим минусом является то, что кредиторы (обычно они являются резидентами юрисдикции регистрации инвестиционного фонда и фактического собственника этого фонда, равно как и фискальные, а особенно правоохранительные (ближе подходит определение «карательные») органы) находятся и действуют в «своём» правовом поле, где они могут использовать весь арсенал давления на собственника. В частности, самый простой способ это – наложение обременения (ареста) на акции инвестиционного фонда, а впоследствии, их конфискация (по решению суда). В таком случае ни одна управляющая компания не станет рисковать своим бизнесом (лицензией) и будет послушно исполнять акты правоохранительных органов. Т.е. очень велика вероятность того, что собственник лишится своего капитала.
В отличие от этого, частный фонд в первую очередь защищен тем, что юридически фонд не отождествляется с собственником, т.е. если будет досудебное и (или) судебное разбирательство в юрисдикции, где зарегистрирован частный фонд, то правовая система данной юрисдикции не будет признавать собственника (который учредил этот фонд, независимо сам, либо через номинальных учредителей и который входит в состав управляющих фондом) как реального собственника активов. Таким образом, собственник защищен самим законом о частных фондах. Второй момент заключается в том, что в отличие от национальной юрисдикции, где никто кроме самого собственника не будет защищать его интересы, здесь на его защиту встает сама «система» этой юрисдикции, потому что данные правоотношения являются одной из экономических составляющих данной юрисдикции, которые приносят ей доход. И в случае принятия негативного решения против собственника, в первую очередь, пострадает экономика данной юрисдикции из-за оттока клиентов, как говорится: «деньги любят тишину» и безопасность.
Как мы видим, последний фактор является ключевым и перевесит тысячу других.
Рассмотрим теперь, такой статут как трастовое соглашение (далее – траст). В национальной правовой системе Казахстана траст отсутствует как понятие и, соответственно, сложно сделать сравнительный анализ. Но используя аналогии, мы постараемся его раскрыть в доступной форме. В национальной системе гражданско-правовых отношений используются правоотношения, построенные на доверительном управление имуществом (Глава 44 Доверительное управление имуществом, Гражданского кодекса Казахстана (особенная часть)). Доверительное управление имуществом во многом схоже с трастом, но главное отличие состоит в том, что «пока» национальным законодательством предусмотрено два случая, когда возможно обращение взыскания на имущество учредителя доверительного управления имуществом, это – банкротство учредителя и обращение взыскания кредиторов на наследство учредителя. Таким образом, национальное право Казахстана не дает полных гарантий неприкосновенности имущества учредителя доверительного управления имуществом. При недружественном поглощении можно инсценировать процедуру банкротства со стороны заинтересованных лиц. Также закон не регламентирует, возможно, или нет наложение обременения (ареста) на имущество учредителя, переданное в доверительное управление, ведь обременение не означает взыскание. Но при наложении обременения выгодоприобретатель, вероятно, также лишается права пользоваться доходами, полученными от имущества, переданного в доверительное управление.
При учреждении траста, в отличие от договора доверительного управления (строго регламентированного национальным правом), можно более широко использовать права учредителя при подготовке трастового соглашения. В плане международно-правового регулирования существует гаагская конвенция о трастах, которую подписали и ратифицировали многие государства. Траст – более гибкий правовой инструмент, который даёт гарантии сохранности капитала собственника. Есть множество тонкостей и нюансов в каждой юрисдикции, где создаются трасты, но их всех объединяют правовые гарантии сохранения неприкосновенности капитала, основанные на международном праве. В трасте, также как и в частном фонде, можно использовать «специальные» способы, когда собственник-учредитель траста не теряет реальную власть управления и распоряжения капиталом, переданным в траст.
трасты и фонды
бесплатная консультация по
выбору юрисдикции и банка,
вопросам регистрации.
бесплатная консультация по выбору юрисдикции и банка, вопросам регистрации.
Теперь рассмотрим практические моменты использования частных фондов и трастов применительно к казахстанской действительности. Начнём с недвижимого имущества, так как пока еще национальный менталитет одним из главных составляющих формирования капитала считает недвижимость, приобретенную в Казахстане. Итак, сразу отметим, что напрямую оформить (зарегистрировать) недвижимость на частный фонд или траст (также как и на иностранное юридическое лицо) не получится, из-за существующего законодательства и это, скорее всего, так и останется, принимая во внимание геополитическое расположение страны. В чем же тогда плюсы оформления Казахстанской недвижимости на частный фонд или траст? Конечно, если у собственника в распоряжении один, два объекта недвижимости, то смысла использовать эти правовые институты нет. Частные фонды и трасты, в первую очередь, предназначены для состоятельных людей, которые заранее планируют, как диверсифицировать различные риски, связанные с возможностью потери капитала. Первым шагом является отделение, допустим бизнеса и недвижимости, которая используется для ведения этого бизнеса, тем самым уменьшается риск потери недвижимого имущества. Сама недвижимость оформляется на отдельное юридическое лицо, зарегистрированное по национальному праву, а учредителем этого юридического лица может выступить иностранное юридическое лицо (независимо оншор, мидшор или офшор, просто офшор — хоть самый дешёвый). Затем, это иностранное юридическое лицо передается в частный фонд или траст. Таким образом, уже юридически не будет никакой взаимосвязи между собственником и этим недвижимым имуществом.
Естественно, можно недвижимость, оформленную через национальное юридическое лицо, допустим на офшор, не передавать в частный фонд или траст. Этим способом также достигается защита данного актива, так как некоторые офшорные юрисдикции держат реестры собственников закрытыми, а если использовать номинальный сервис, то выяснить кто является реальным собственником практически невозможно. В случае же судебного разбирательства уйдет не один год пока юрисдикция офшора примет к рассмотрению соответствующий иск. А некоторые офшорные юрисдикции не признают решений иностранных судов и судебное разбирательство необходимо вести на территории данной юрисдикции. Этого времени вполне достаточно, чтобы сменить собственника недвижимого имущества.
Если же будет использоваться частный фонд или траст, то юридическим собственником недвижимого имущества будут выступать эти институты, и нет правовых оснований для наложения взыскания на эту недвижимость.
Ещё одним положительным моментом оформления недвижимости на конечное юридическое лицо из офшорной юрисдикции является избежание налогообложения на доход, который получит собственник при реализации этой недвижимости. В этом случае будет достаточно переоформить офшорную компанию на покупателя, а это – очень простая процедура. Может возникнуть вопрос: если недвижимость оформлена на казахстанское юридическое лицо, возможно ведь также переоформить это юридическое лицо на покупателя недвижимости? Да, такой вариант также возможен, однако учитывая такие тенденции, как ожидаемая с 2016 года всеобщая декларация доходов, а затем и расходов всех резидентов Казахстана и, принимая во внимание, тот факт, что фискальные органы прекрасно знают эту схему, у них, естественно, возникнут вопросы к собственнику недвижимости, если он продал его через смену собственности в юридическом лице. В лучшем случае фискалы заставят заплатить налог с дохода, а в худшем к этому добавятся карательные санкции. Необходимо понимать, что налоговое администрирование из года в год будет только ужесточаться и это происходит не только в Казахстане, это – мировая тенденция. Правительства всех стран хотят иметь полный контроль или хотя бы доступ ко всем операциям своих резидентов, а в Казахстане сделать такое с учетом численности населения не составит труда. Поэтому мы призываем не только состоятельных лиц, но и всех начинать налоговое планирование не только хозяйственной деятельности, но и личных доходов и расходов.
В качестве имущества в частный фонд или траст можно передать любой актив, включая деньги, действующие компании, зарубежную недвижимость. Обычно деньги хранятся на депозитах в банках и, как правило, состоятельные люди хранят деньги в зарубежных банках, так вот, чем использовать подставных лиц, можно всё на законном основании передать в частный фонд или траст. При этом не нужно открывать новые счета, искать банк, достаточно передать в банк соответствующий документ и банк автоматически оформит счёт на частный фонд или траст.
Следует также отметить возможность редомициля частного фонда или траста, другими словами сменить юрисдикцию регистрации частного фонда или траста. К примеру, если частный фонд зарегистрирован в Лихтенштейне, то собственник по своему усмотрению может перевести свой частный фонд в Панаму. Это – вполне нормальная процедура, так как любой собственник будет искать оптимальную юрисдикцию по затратам.
Что касается стоимости содержания частного фонда или траста. Если сравнивать затраты на частный фонд с инвестиционным фондом в Казахстане, конечно надо принимать во внимание стоимость актива. Однако, зная себестоимость регистрации инвестиционного фонда в Казахстане, финансовые требования, предъявляемые к инвестиционному фонду, а также размер вознаграждения управляющей компании, с определенной уверенностью можно сказать, что содержание частного фонда или траста экономически целесообразнее. Это же относится к временным параметрам, сейчас зарегистрировать частный фонд или траст можно «под ключ» в течение одного календарного месяца, при этом нет никакой необходимости никуда выезжать. Пакет требуемых документов зависит от того на кого (физическое или юридическое лицо) оформляется частный фонд или траст. Если учредителем выступает физическое лицо обычно достаточно копии загранпаспорта и копии адресной справки, при этом данные документы могут быть высланы в электронном формате. Исходя из этого, можно сделать вывод – насколько отработана данная система в юрисдикциях предлагающих такие услуги.
Краеугольным вопросом является вопрос налогообложения и содержания частного фонда или траста. В подавляющем большинстве частные фонды и трасты не облагаются налогами в юрисдикциях, где они зарегистрированы. Доход данные юридикции получают из фиксированных ежегодных платежей, сам размер платежа зависит от юрисдикции, но в принципе не является большим и обременительным для собственника.
В данной статье мы попытались просто и ясно объяснить потенциальным потребителям этих услуг, что нет ничего сложного в том чтобы начать использовать цивилизованные правовые инструменты при планировании механизмов защиты своих активов.
Если вас заинтересовала данная услуга, обращайтесь в нашу компанию.
За консультацией обращайтесь по электронному адресу: info@offshore-pro.info.
