В первой статье цикла, которая доступна на блоге здесь: Долгий путь к Оффшорной Конфиденциальности в XXI веке. Часть первая., вы можете познакомиться с классификацией информации об оффшорных продуктах по уровню доступности, общими рекомендациями по увеличению уровня оффшорной конфиденциальности. В вышеприведённой статье юристы ЮБ «АДВОКАТ» также затронули тему сохранения оффшорной конфиденциальности с сохранением гарантии прав клиента на активы.
Во второй части цикла статей «Долгий путь к Оффшорной Конфиденциальности в XXI веке. » речь пойдет о таком важном юридическом инструменте сохранения конфиденциальности как «отсекатель».
«Отсекателями» называют юридические инструменты, гарантирующие реальному бенефициару то, что формальный собственник актива (номинальный директор или акционер) не сможет совершить в отношении актива определенные действия (продажа, обременение), либо если он их совершит, его действия не будут иметь правовых последствий и будут аннулированы.
В оффшорном бизнесе существует два основных правила использования «отсекателей»:
1. Никогда не оформляйте акции оффшорной компании, непосредственно владеющей ценным активом, на номинальное лицо (гражданина). Безопаснее всегда использовать «отсекатель» в виде промежуточной пустой оффшорной компании. Это позволит даже в случае юридических затруднений вывести актив из под удара немедленно;
2. Нужно всегда сохранять убедительные письменные доказательства того факта, что гражданин владел определенным активом исключительно в номинальном качестве.
При этом очень важно, чтобы не было оснований считать, что Вы ФАКТИЧЕСКИ контролируете активы в оффшоре, хотя формально собственником не являетесь.
Как пример можно привести грубую ошибку при создании оффшорного траста. При создании оффшорного траста самолично стать его управляющими (что означает стопроцентный контроль), или Протекторами траста, у которых по условиям трастового акта есть право сменить управляющих в любое время, то есть оставаясь при этом всегда в позиции контролирующего лица.
Американская и английская практика склонны рассматривать такую сделку как недобросовестную и направленную на обман кредиторов. Российский суд может прийти к выводу о мнимости такой сделки, считая, что в действительные намерения сторон не входило создание предусмотренных сделкой правовых последствий, а именно полноценного перехода права собственности к приобретателю имущества. (Собственность в России трактуется как распоряжение, владение и пользование определенным имуществом, и если приобретатель фактически не получает эти полномочия – например, потому что их фактически оставляет за собой прежний владелец – сделка может быть признана мнимой).
Главное не вестись на рекламу и заверения оффшорных консультантов в надежности предлагаемых схем. Сами все всегда проверяйте с точки зрения здравого смысла и экономической целесообразности сделки
В девяностые годы в США был настоящий бум популярности офшорных трастов как инструмента защиты активов. Основным их достоинством считалось, что по условиям траста трастовый управляющий мог отказать бенефициарам в выплате денег, если посчитал бы, что они находятся в «ситуации принуждения» (определение таковой включало в том числе судебный приказ).
Реклама офшорных защитных трастов пестрела наглыми фразами вроде «утри нос судье», что, понятно, не добавляло уважения к этим схемам в судейском сообществе. Читатели могут провести аналогию с тем, как рекламируются достоинства офшорных компаний в России.
Удержание ключевых документов, как способ повышения безопасности бенефициара оффшорной компании.
Одним из способов повысить безопасность бенефициара в ситуации, когда актив оформлен в собственность другого лица, является физическое удержание бенефициаром оригинальных документов, без которых невозможно осуществление полномочий собственника со стороны номинального держателя.
Такими ключевыми документами могут являться:
— Документы, составляющие систему ведения реестра акционеров компании, собственником которой оформлено номинальное лицо;
— Сертификаты акций на предъявителя;
— Сертификаты именных акций (отсутствие на руках сертификатов именных акций зачастую сильно затрудняет передачу акций новому владельцу – большинство директоров опасаются выдавать новые сертификаты, не аннулировав старые, чтобы избежать возможной путаницы или мошенничества);
— Оригиналы документов на собственность, оформленную на ту структуру, акции которой записаны на номинальное лицо.
Однако на данный способ сильно рассчитывать не стоит. Удержание ключевых документов теоретически усложняет номиналу противоправные действия, но не значительно. Почти всегда можно получить дубликат документа на основании его утери.
Хочу обратить внимание, что держать на руках внутренние документы компании можно вполне законно – достаточно назначить в компанию своего корпоративного секретаря. Во многих странах корпоративным секретарем не обязательно должен быть местный гражданин или лицензированная секретарская компания.
При этом в устав или иной документ оффшорного юридического лица очень желательно записать процедуру получения документов — что их предоставление контролирует и осуществляет секретарь оффшорной компании.
Недатированные и не активированные документы оффшорной компании, как способ повышения безопасности бенефициара оффшорной компании.
В юридической среде давно идут споры о том, можно ли считать действительным намеренно недатированный документ. Некоторые специалисты считают, что если убедительно доказать, что документ специально составлялся и подписывался без даты, можно оспорить его действительность (в некоторых правовых системах это, возможно, так). Большинство считают такие документы действительными, так как в намерение сторон действительно входило заключение определенной сделки – просто стороны решили, что ее отлагательным условием будет воля одной из сторон, выразившаяся в проставлении даты на документ:
Документы о продаже актива:
— договор купли-продажи,
— передаточное распоряжение,
— распоряжение секретарю и пр.;
Документ о сложении с себя полномочий директора (или иного органа компании);
Документ, подтверждающий получение того или иного уведомления (например, об использовании опциона).
Того же нельзя сказать о документе, который подписывается с оставлением пропуска там, где должна быть вписана его сторона (например, договор продажи акций). Если будет доказано, что он намеренно составлялся таким образом (как своего рода «предъявительский» инструмент), и пропуск не был оставлен только для удобства сторон при подготовке к окончательному подписанию документа, его юридическая сила под весьма большим вопросом.
Не стоит полагаться на один документ, делать несколько разных, имеющих одну и ту же цель.
В деле защиты активов конструкция обеспечения интересов бенефициара никогда не строится только на одном документе (принцип «намеренной избыточности»).
