Контроль юридического лица без попадания в список бенефициаров

Большинство определений бенефициарного владения основаны на порогах владения или на порогах прав голоса. Но есть способы контролировать компанию, не владея никакими акциями.

В этой статье рассматриваются некоторые из таких вариантов.

Кто обычно считается бенефициаром компании?

Глоссарий рекомендаций «Группы разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег» («FATF»), касающихся борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма, определяет «бенефициарных владельцев» как физических лиц, 

• которые в конечном счете владеют, контролируют или получают выгоду от юридического лица, такого как компания, партнерство, траст, фонд и т.д., либо
• которые имеют эффективный контроль над ними.

Очевидно, что это определение относится как к «владению», так и к «контролю», однако за последние несколько лет, с тех пор как «FATF» опубликовала свои рекомендации, во многих странах в реестрах бенефициарных владельцев появилось искаженное применение этого определения. Это искаженное применение заменяет «владение» или «контроль» на «контрольное владение».

Хотя в законодательстве большинства стран используется определение Глоссария «FATF», процесс определения бенефициарного собственника на практике может отличаться.

Основываясь на Рекомендации 10 «FATF» (в которой говорится о том, как финансовые учреждения должны проводить надлежащую проверку клиентов «due diligence») в правила часто включают тесты, такие как необходимость идентификации в качестве «бенефициарного владельца» любого лица, которое прямо или косвенно владеет пакетами акций выше определенного порога.

Одним из широко используемых пороговых значений для определения того, кто является бенефициарным владельцем, является «значение в 25 процентов и более» доли владения либо прав голоса.

Однако, возвращаясь к первоначальному определению, бенефициарное владение заключается не в том, чтобы иметь уровень владения, который является существенным или достаточно большим, чтобы считаться контролирующим владением, а просто в том, чтобы владеть, либо иметь контроль, либо выгоду. 

Таким образом, понятно, что может и не быть никакого порога, и любой, кто владеет хотя бы одной акцией, может в будущем быть идентифицирован как бенефициарный владелец. В некоторых юрисдикциях уже требуется регистрация бенефициарных владельцев, когда кто-либо владеет хотя бы одной акцией, это, например, Аргентина, Ботсвана, Эквадор и Саудовская Аравия.

Одним из аргументов в защиту порога «в 25 процентов и более» является то, что только владение, которое соответствует этому порогу, классифицируется как «контролирующее владение» и поэтому заслуживает регистрации.

Однако, многие выступают за изменение правил, и за то, чтобы учитывать все, без минимальных порогов.  

По их мнению, логика внедрение порога и произвольного разграничения и регистрации «контролирующего владения» разваливается на практике. Если первый человек владеет 30 процентами компании, а второй человек владеет оставшимися 70 процентами, то им обоим придется зарегистрироваться в качестве бенефициарных владельцев (потому что оба проходят порог в 25 процентов), несмотря на то, что у первого человека вообще нет контроля. У второго человека большинство голосов и, следовательно, весь контроль. 

Те, кто предлагает ввести изменения, считают, что в случае трастов все стороны должны быть идентифицированы как бенефициарные владельцы, включая учредителя и бенефициаров, даже если ни одна из них не может иметь никакого контроля над трастом и доверительным собственником (по крайней мере, на бумаге, поскольку трастами легко злоупотреблять).

По мнению тех, кто предлагает изменения, хотя понятие «контроль» может иметь отношение к поиску ответственных лиц, которые контролировали юридическое лицо (например, компанию), причастную к финансовому преступлению, владение (независимо от порога) может иметь значение для других целей.

Одна сотая доля процента акций зарегистрированной на бирже компании может стоить миллионы долларов, несмотря на отсутствие контроля над компанией.

Знание бенефициарного владельца этой одной сотой доли процента акций может быть важным для возврата активов, а также и для определения того, может ли это лицо объяснить, как оно приобрело эти активы и заплатило ли оно соответствующий налог на имущество, если это требуется.

Зарегистрированные на бирже компании и инвестиционные фонды обеспечивают высокую степень конфиденциальности либо потому, что они освобождены от законов о регистрации бенефициарных собственников, либо потому, что высокие пороговые значения означают, что вряд ли какое-либо физическое лицо преодолеет 25-процентный порог. Таким образом, будет идентифицирован только менеджер или генеральный директор.

Хотя этим организациям, возможно, придется раскрывать некоторую информацию регулирующему органу по ценным бумагам, обычно при 5-процентном пороге, этого все еще недостаточно для идентификации большинства владельцев.

Те, кто предлагает изменения, считают, что раскрытие информации о бенефициарных владельцах, прямо или косвенно владеющих хотя бы одной акцией, является очень важным шагом, но и этого, по их мнению, недостаточно. Они считают, что законные владельцы и полная цепочка владения также должны быть раскрыты для выявления других злоупотреблений, например, кругового владения.

Более того, сторонники изменений считают, что ключевой момент заключается не в том, чтобы прекращать анализ, как только было выявлено лицо, владеющее более чем определенным порогом (либо одной акцией, либо более чем 25 процентами), а в том, чтобы идти дальше, пока не будет также раскрыто каждое лицо, обладающее контролем с помощью других средств.

Контроль компании через другие средства, отличные от владения

Великобритания, а затем 5-я Директива ЕС по борьбе с отмыванием денег («AMLD 5») включают в свои определения бенефициарных собственников тех лиц, у которых более 25 процентов прав голоса либо право назначать или отстранять большинство членов совета директоров. Также упоминается «влияние» или «эффективный контроль».

Сторонники ужесточения считают, что хорошо, когда в формулировках присутствуют фразы, такие как «любой другой, обладающий эффективным контролем над юридической структурой».

Это, по их мнению, позволяет сотрудникам регистратора или банка, отвечающим за оценку структуры бенефициарного владения юридического лица, исследовать глубже и пытаться понять структуру управления.

Также предлагаются несколько других подходов. Сторонники изменений считают, что лица, имеющие доверенность или любое аналогичное право управлять юридическим лицом или его банковскими счетами (переводить или снимать средства), также должны быть зарегистрированы.

Учитывая, что с 2020 года ЕС требует, чтобы финансовые учреждения сообщали о расхождениях между информацией, заявленной их клиентами, и информацией, имеющейся в реестрах бенефициарных собственников, в сообщениях о расхождениях должно быть подробно указано, упоминаются ли также лица, управляющие банковскими счетами, в реестре бенефициарных собственников.

Однако, сторонники ужесточения считают, что недостаточно зарегистрировать тех, у кого есть доверенность, или тех, кто управляет банковскими счетами. 

Существуют более сложные случаи контроля или влияния с помощью средств, отличных от владения. Эти случаи создают лазейки, которые отдельные лица используют, чтобы избежать регистрации бенефициарного собственника.

Сочетание коммерческих контрактов. Пример структуры «VIE» для иностранцев, позволяющей «владеть» китайскими стратегическими активами, предназначенными для китайских владельцев.

Китайская «Компания с переменной долей участия» («VIE») достигает эффекта владения и контроля, но не за счет владения акциями или голосами, а за счет различных коммерческих контрактов.

В Китае действуют ограничения для иностранцев, владеющих или инвестирующих в стратегические отрасли (это, например, интернет-платформы, финансовые услуги, телекоммуникации, энергетика, сельское хозяйство).

Чтобы избежать этих ограничений, структура «VIE» работает следующим образом:

«Компания с переменной долей участия» («VIE») является юридическим лицом, работающим в стратегической отрасли, и может принадлежать только китайским владельцам.

Другая компания — юридическое лицо, полностью принадлежащее иностранным владельцам, создана в Китае. Она может принадлежать иностранцам, поскольку не имеет отношения к стратегической отрасли.

Иностранцы могут инвестировать в такую компанию через публичную компанию, которая может находиться на Каймановых островах или где-то еще.

Рассмотрим связь, указанную синими стрелками, между юридическим лицом, полностью принадлежащим иностранцам, и «VIE» из стратегической отрасли.

Стрелки показывают, как можно иметь контроль и все экономические выгоды, фактически не владея «VIE».

Необходимые контракты и соглашения, связанные с этим:

• Кредитный договор и договор о залоге акций: юридическое лицо, полностью принадлежащее иностранным владельцам, переводит деньги в пользу «VIE» (стратегическая отрасль) в качестве беспроцентного кредита и получает в качестве обеспечения все активы и обязательства «VIE».
• Соглашение о колл-опционе: юридическое лицо, полностью принадлежащее иностранным владельцам, имеет право приобрести «VIE» по заранее определенной цене, обычно в размере суммы кредитного соглашения.
• Доверенность в пользу юридического лица, полностью принадлежащего иностранным владельцам, предоставляющая ему права акционеров, такие как голосование, участие в собраниях акционеров и представление предложений акционеров.
• Соглашение о техническом обслуживании и соглашение о лицензировании активов, в котором юридическое лицо, полностью принадлежащее иностранным владельцам, назначается эксклюзивным поставщиком услуг. Эти «услуги» оправдывают, почему это юридическое лицо может получать весь доход «VIE» до вычета налогов (в качестве оплаты за эти услуги).

По сути, несколько контрактов могут заменить право собственности, предоставляя контроль (через доверенность) и права на все доходы и активы (через соглашения об услугах).

Использование производных финансовых инструментов и других финансовых инструментов

Если структура китайской «VIE» и казалась сложной, то, по крайней мере, ее можно было легко понять.

Хедж-фонды проявили особую изобретательность в отделении права голоса от экономического владения. Иногда у них больше голосов, чем экономического владения – модель, которую можно назвать «пустым голосованием».

В экстремальной ситуации обладатель голоса может иметь отрицательную экономическую долю и, следовательно, стимул голосовать таким образом, чтобы снизить цену акций компании.

Иногда инвесторы удерживают большее экономическое владение, чем количество голосов, часто с изменяемым количеством прав голоса – фактической способностью приобретать голоса в случае необходимости.

Эту ситуацию можно назвать скрытым (трансформируемым) владением, потому что экономическое владение и фактическое право голоса часто не раскрываются.

Некоторые из этих «простых» стратегий включают в себя предоставление акций взаймы на день, в который проводится голосование, а затем их возврат. Эта стратегия очень похожа на мошенничество с налогами, когда акции заимствуются не для голосования, а для обмана налоговых органов.

При налоговом мошенничестве владелец акций предоставляет их взаймы до того, как дивиденды будут распределены стороне, имеющей право на возмещение налога на дивиденды, например, на основании резидентства.

После распределения дивидендов, уплаты и возмещения налога акции могут быть возвращены первоначальному владельцу (который не должен был получать выгоду от возмещения). Обе стороны соглашаются разделить «непредвиденную прибыль» от уклонения от уплаты налогов.

Вместо кредита акции также могут быть проданы с правом выкупа их обратно, либо по договору, либо путем покупки у кого-либо другого колл-опциона, который является финансовым инструментом, дающим право приобрести определенную акцию по заданной цене.

Другие стратегии намного сложнее, разнообразие стратегий ошеломляющее. Перечислим некоторые из них.

Например, стратегии «пустого голосования» (голосов больше, чем экономическое владение) включают «владение акциями, хеджируемое с помощью свопа на ценные бумаги» или «владение акциями, хеджируемое с помощью опционов». В основном, права голоса сохраняются, потому что акции сохраняются, но экономические выгоды передаются, путем предоставления кому-то другому права на стоимость акций.

Другая стратегия, «инсайдерское хеджирование», относится к учредителям или руководителям компаний, которые снижают свои экономические риски, не продавая свои акции (чтобы никого не предупреждать). Они сохраняют свои акции и голоса, но снижают свои экономические риски, ограничивая убытки и уменьшая потенциальную прибыль. Они делают это, участвуя в «zero cost collar», что включает покупку опциона «пут» (право на продажу по определенной цене) при одновременной продаже опциона «колл» (позволяющего контрагенту, покупателю, приобрести акцию по определенной цене).

Эти стратегии также могут быть отменены, когда игрок не имеет никаких голосов (или акций), но все еще подвержен влиянию динамики акций через финансовые инструменты. Это имело бы тот же экономический эффект, что и непосредственное владение этими акциями.

В зависимости от рыночных условий хедж-фонды, участвующие в этих стратегиях, могут иметь фактическое право голоса по своему усмотрению (путем расторжения финансового контракта).

Если фонд обладает «изменяемыми» правами голоса, то они могут исчезнуть, когда фонд желает скрыть свою долю, только для того чтобы снова появиться, когда фонд желает проголосовать.

Все эти стратегии хедж-фондов могут иметь много общего с законодательством о ценных бумагах (и, возможно, будут учтены регулирующими органами по ценным бумагам под предлогом предотвращения злоупотреблений и новых финансовых кризисов).

Таким образом финансовые инструменты, такие как деривативы, используемые и злоупотребляемые в финансовой индустрии, позволяют владеть акциями, но предоставлять экономические права кому-то другому, или наоборот — подвергаться влиянию динамики акций, как если бы было владение ими, при этом не владея ими. То же самое относится и к правам голоса.

Трасты

Трасты – это достаточно хитрые инструменты. Теоретически траст предполагает, что учредитель передает активы доверительному собственнику, который должен управлять активами и доходами траста в пользу бенефициаров в соответствии с указаниями учредителя в трастовом договоре.

Эта структура предполагает, по крайней мере, наличие трех разных людей (и во многих случаях это может быть так). Однако на практике в трасте могут участвовать только два человека (если учредитель также является бенефициаром) и даже только одно лицо (если учредитель также имеет контроль или является доверительным собственником).

В зависимости от законов страны могут существовать ограничения на то, чтобы учредитель был также доверительным собственником или бенефициаром, но это может быть «исправлено» в тайне — учредитель может быть назначен бенефициаром позднее, или учредитель может получать выплаты от траста, имитируемые как «сделки с третьими сторонами», например, это может быть кредит, который никогда не будет погашен, либо продажа или покупка активов траста по фиктивной цене.

Учредитель также может быть доверительным собственником, путем назначения компании в качестве доверительного собственника, а учредителя — владельцем или руководителем корпоративного доверительного собственника. Назначение попечителя или исполнителя для контроля над доверительным собственником — это еще один способ контролировать его.

Определение бенефициарных владельцев трастов обычно включает в себя идентификацию всех сторон: учредители, доверительные собственники, попечители, бенефициары и классы бенефициаров, а также любых других лиц, обладающих эффективным контролем над трастом.

В Инструкциях Тринидада и Тобаго, изданных Центральным банком, содержится описание того, что может означать этот эффективный контроль на практике. В дополнение к требованию идентификации «лица, предоставляющего средства», они добавляют «имя физического лица, которое обладает полномочиями (независимо от того, могут ли они осуществляться самостоятельно, совместно с другим лицом или с согласия другого лица), чтобы: отчуждать, авансировать, одалживать, инвестировать, оплачивать или использовать доверительное имущество; изменять траст; добавлять или удалять какое-либо лицо в качестве бенефициара или в классе бенефициаров; назначать или отстранять доверительных собственников; и направлять, отказывать в согласии или накладывать вето на осуществление перечисленных полномочий».

Однако может быть трудно раскрыть этого человека с эффективным контролем, особенно если у него нет надлежащей роли, такой как попечитель. Например, учредитель может создать дискреционный траст и написать секретное «письмо с пожеланиями», направляя или инструктируя доверительного собственника, без необходимости назначать попечителя. Это сделало бы соглашение более рискованным с точки зрения учредителя, но в обмен учредитель смог бы отделиться от любой идеи контроля над трастом.

Это особенно проблематично, если суды считают, что тот факт, что доверительный собственник делает именно то, что указывает учредитель, означает не «контроль» со стороны учредителя, а просто поразительное совпадение между желаниями учредителя и доверительного собственника.

Приведем пример решения суда Джерси:

Важно отметить, что Суд установил, что шейх Фахад не сохранил за собой власти и контроля, хотя по просьбе шейха Фахада были совершены многочисленные сделки, и ни в одной такой просьбе никогда не было отказано.

В связи с этим Суд заявляет: «По нашему мнению, про доверительных собственником, которые добросовестно рассматривают усмотрение, нельзя сказать, что они находятся под существенным или эффективным контролем запрашивающего учредителя… недостаточно просто показать, что на практике доверительные собственники согласились с пожеланиями учредителя, потому что результат может быть согласован с тем, что доверительные собственники надлежащим образом выполняли свои фидуциарные обязанности путем принятия решения о том, что каждая просьба учредителя была разумной и в интересах одного или нескольких бенефициаров.».

Семейное влияние

Если определить контроль учредителя сложно, определить влияние члена семьи, особенно того, у кого нет акций или голосов, может оказаться невозможным.

Присутствие на заседаниях правления или некоторые сообщения могут быть показательными, но их легко можно замаскировать.

С другой стороны, если человек нанимает членов семьи или близких знакомых, чтобы влиять на них, то будет легче определить, кто этот человек, посмотрев на семейный круг.